A administração não dispõem de discricionariedade quanto ao fim que prossegue por causa do interesse publico. Quem define os fins que são levados pela administração é o legislador.
Os fins e as competências não gozam de descricionariedade, também é o legislador que escolhe os orgãos competentes para a prossecução dos fins.
Quanto aos fins e quanto à competência existe vinculação legal, é a lei que estabelece.
A lei define o próprio conteúdo dos atos praticados pela administração, (a lei define o exato conteúdo desses mesmos atos) — são atos vinculados, vinculados porque a administração não tem poder de escolha quanto ao seu conteúdo. Só há uma solução possível e essa solução resulta da lei.
Quanto o legislador define apenas o fim a competência o legislador que atribuir propositadamente à administração autonomia, ele considera que a administração é capaz de atingir os meios adequados para atingir o fim pretendido — atos decricionarios.
Os atos decricionário traduzem a possibilidade de a administração escolher o contudo dos atos. Em todos os atos administrativos há um momento de descrição e vinculação.
Os atos não podem ser totalmente discricionários porque os fins e as competências estão definidos por lei.
Também não há atos totalmente vinculados.
A discricionariedade não é arbítrio porque mesmo nos momentos de descricionariedade a administração esta limitada por princípios e regras (limites externos).
Ambito do poder discricionário
De que forma, termos, o legislador concede poderes à administração.
O âmbito do poder discricionário é identificar quando é que existe esse poder e a extensão do mesmo.
Normalmente a lei faz uso de determinados conceitos cujo o conteúdo não é determinado. Estes conceitos indeterminados assumem maior importância no direito publico do que no privado.
Exemplo de conceitos indeterminados: interesses públicos, conveniência do serviço …
A questão que se coloca é saber se o legislador quando utiliza estes conceitos indeterminados pretende atribuir poder discricionário à administração.
Há varias concepções
Posição extremista
Teoria da Discricionaridade, mais antiga, que entende que se o legislador utiliza conceitos indeterminados, esta a conceder à administração o poder discricionário, de agir discricionariamente.
Esta posição tem determinadas repercussões, do ponto de vista jurisdicional porque o juiz ao controlar a atuação da administração pública fica impossibilitado de controlar o preenchimento que a administração fez do conceito indeterminado.
Concepção do controlo total, esta responde negativamente a questão, defende que quando a lei recorre a conceitos indeterminados o legislador não pretende conceder à administração o poder discricionário, trata-se de um poder de mera interpretação.
Posições moderadas
Nas posições moderadas admite que os tribunais possam controlar a discricionaridade administrativa no que diz respeito aos conceitos indeterminados.
Teoria da Folga ou margem de Administração, segundo esta teoria o tribunal deve refazer a interpretação que o orgão ou sujeito administrativo fez do conceito indeterminado, o tribunal não pode pronunciar-se sobre a situação concreta, ‘’a administração goza de folga’’. Se surge um conceito indeterminado o agente da administração na interpretação que faz, tem de fixar os limites externos do conceito.
Depois de definidos os limites externos do conceito a interpretação pode ser feita pelo juiz que vai integrar a situação real na hipótese pensada na lei (subssunção da situação real na hipótese pensada na lei).
Teoria da prerrogativa de apreciação, segundo a qual o tribunal não pode refazer a interpretação realizada pelo órgão ou agente administrativo sempre que essa interpretação exigir uma apreciação especial dos factos designadamente quanto a aspectos técnicos.
Durante muito tempo a doutrina e jurisprudência distinguia entre discricionaridade e conceitos indeterminados. De acordo com esta teoria reconhecia-se à administração pública discricionaridade sempre que o legislador lhe concedesse o poder de escolher o conteúdo dos seus atos.
Assim, haveria discricionaridade quando o legislador permitisse a administração uma determinada liberdade de escolha entre varias soluções tidas como possíveis.
Esta doutrina foi evoluindo até que se entendeu que ao que contrariamente defendia a doutrina e jurisprudência tradicionais, não é possível distinguir claramente entre interpretação e conceitos indeterminados e discricionaridade, é a aplicação da norma que fixa o seu sentido e então através da interpretação de uma norma o legislador utiliza conceitos indeterminados. A utilização de conceitos indeterminados por parte do legislador pressupõem um reconhecimento da impossibilidade de este prever todas as situações.
A posição que defendemos concretamente é um conceito unitário de discricionaridade como sendo um espaço de decisão da administração, decorrente de uma indeterminação legal quer estrutural quer conceitual e, nesta zona de discricionaridade há uma repartição de tarefas entre o juiz e a administração sendo que a autoria dos atos e a responsabilidade pela prossecução do interesse publico cabem a administração e a fiscalização da conformidade da atuação administrativa com a lei caberá aos tribunais.
EM SUMA
A administração não dispõe de discricionariedade quanto ao
fim que prossegue por causa do interesse público. Quem define os fins que são
levados a cabo pela administração é o legislador.
Quando a lei indica os fins, as competências e o próprio
conteúdo, estamos perante atos vinculativos, uma vez que, a administração não
tem qualquer tipo de escolha, havendo uma única solução que resulta da lei.
Contudo, nos casos em que a lei apenas define os fins e os
órgãos competentes para os prosseguir, o legislador esta a atribuir autonomia à
administração. Os atos discricionários traduzem a possibilidade de a
administração “escolher” quais os meios mais adequados para atingir o fim
pretendido.
Por fim, a questão que se coloca é saber se quando o legislador
utiliza conceitos indeterminados pretende atribuir o poder discricionário à
administração.
A posição que defendemos é a de um conceito unitário e amplo de discricionariedade. Esta
posição defende uma repartição de tarefas entre o juiz e a administração, sendo
que a autoria e a responsabilidade pela prossecução do interesse público cabem
à administração e a fiscalização da conformidade da atuação admini strativa com a lei caberá aos tribunais.
